A Reincidência Como Afronta Ao Princípio Do Non Bis In Idem - Wagner Brasil - Advocacia Especializada

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O processo penal é, ao mesmo tempo, fascinante, do ponto de vista prático, e complexo, do ponto de vista técnico.

Existe toda uma formalidade a ser seguida – o que nem sempre é, mas isso não é assunto para agora – para que seja possível ao juízo emitir uma decisão, seja para a condenação, seja para a absolvição.

Por exemplo, a denúncia ou a queixa precisa estar revestida de alguns requisitos. Dessa forma, é necessário que se faça a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, que contenha a qualificação do acusado, entre outros.

A audiência de instrução, da mesma maneira, é revestida de formalidades. Há uma ordem de oitiva dos envolvidos, como vítima, testemunhas e acusado.

Caso o juízo se incline para a condenação, existem algumas circunstâncias que podem agravar a pena do acusado. Falaremos já de uma delas: a reincidência.

Antes disso, imperioso que se trate sobre o princípio do non bis in idem. Embora não esteja expressamente previsto, tal princípio tem sua presença garantida no sistema jurídico-penal de um Estado Democrático de Direito, que é o caso do Brasil.

O princípio em comento estabelece, em primeiro plano, que ninguém poderá ser punido mais de uma vez por uma mesma infração penal. Mas não é só. A partir de uma compreensão mais ampla, desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Atualmente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, realizada pelo magistrado.

O assunto é complexo e profundo. Inobstante, para conseguirem entender a provocação que farei, esses apontamentos são suficientes.

Voltando às causas que agravam a pena, o artigo 61 do Código Penal rege que a reincidência é uma dessas circunstâncias.

A reincidência significa voltar a incidir, ou seja, praticar um novo crime, depois da condenação definitiva, no Brasil ou no exterior, pela prática de crime anterior.

É um conceito do âmbito jurídico e quando aplicado ao direito penal, significa voltar a praticar um delito mesmo sendo condenado por outro anteriormente, podendo ser igual natureza (reincidência específica) ou não (reincidência geral). Para que ocorra a reincidência, é necessário que o prazo de cinco anos entre a data de cumprimento ou extinção de pena e a prática da nova infração não tenha transcorrido.

Fazendo um cotejo entre o princípio do non bis in idem e a reincidência como circunstância agravante, muitas conclusões podemos tirar. E começo aqui gerando uma grande polêmica: a reincidência, no ordenamento jurídico brasileiro, é inconstitucional. Explico.

Acabamos de ver que o citado princípio não permite a dupla punição pelo mesmo fato. Diante disso, faço um questionamento: agravar a pena de um indivíduo reincidente, não seria o mesmo que puni-lo mais de uma vez pelo mesmo delito? Sim, isso mesmo. O acusado, no outro processo, já foi condenado pelo crime praticado inicialmente. A punição é evidente, latente, manifesta, cristalina.

Antes de transcorrido 5 anos, esse sujeito pratica um novo crime. Ao ser condenado nesse processo, o juiz usará o fato pretérito para aumentar a pena. Ou seja, está havendo uma segunda punição – afinal, quem discordar que aumento de pena não seja punição, precisa rever os seus conceitos – pela prática de um evento que já havia sido punido.

Desta feita, agravar a pena de um indivíduo reincidente é o mesmo que puni-lo mais de uma vez pelo mesmo delito, o que, portanto, seria inconstitucional por afrontar o princípio do “non bis in idem”, segundo o qual, é inadmissível, para o Direito brasileiro, a dupla condenação.

Enfim, é prudente alertar que, infelizmente, esse não tem sido o entendimento dos Tribunais Superiores. Entretanto, cabe a nós, defensores dos direitos fundamentais, levantar o debate a respeito desse tema. Seria ilusão esperar do Ministério Público, que é chamado de fiscal da lei (mas só sabe acusar desmedidamente), abrir a divergência sobre o assunto.

Wagner Brasil
Advogado Criminalista
OAB/SP 366218
(14) 98184-8765

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